Opinión

En su concepción más difundida la ‘Ética’ es considerada la disciplina que estudia la normatividad moral y los comportamientos humanos valorados a partir de ella. En algunos casos, dicho estudio es de carácter descriptivo y corresponde a la ‘Ética sociológica’. En otros, es prescriptivo y compete al ámbito de la ‘Ética normativa’.

Esta última tiene un marco conceptual y metodológico general representado por la ‘Filosofía moral’, y uno específico que es el de la(s) denominada(s) ‘Ética(s) aplicada(s)’, cuyo objeto es la valoración de los actos realizados en el ejercicio de las diferentes profesiones, en términos de su (in)corrección moral. 

Existe una ética aplicada a las profesiones jurídicas, una ‘Ética jurídica’ basada, entre otros, en un principio intransigible: en un Estado constitucional la aplicación correcta o adecuada del derecho es un valor moral. Por aplicación correcta o adecuada del derecho se entiende, en términos básicos, la resolución de conflictos a partir de las disposiciones jurídicas generales (especialmente las del derecho internacional prevalente y las constitucionales). Es lo que en derecho se conoce como la constitucionalidad (juridicidad) de las decisiones jurídicas. 

Entre las diferentes profesiones jurídicas se encuentra la asesoría jurídica a instituciones de carácter público y privado. Es un deber moral de los abogados que asesoran a instituciones públicas y privadas, comprometerse éticamente con que su asesoría conduzca a una adecuada toma de decisiones jurídicas corporativas. Este deber moral se torna, además, en uno jurídico cuando se trata de la asesoría realizada por abogados como servidores públicos de una institución estatal. Con ello, la realización de una asesoría generadora de una decisión jurídica inadecuada puede constituir tanto un acto inmoral como un ilícito jurídico.

Recientemente, en torno al proceso de inscripción y habilitación de candidatos a la Rectoría de la Universidad de Antioquia se presentó una controvertida situación: la posible infracción del régimen constitucional de inhabilidades e incompatibilidades para la postulación y el ejercicio de cargos públicos de uno de los candidatos, Rector en ejercicio, amparada en un concepto jurídico que valoraba como inexistente o como superflua esta infracción. 

Por razones de espacio no voy a ocuparme de las respuestas emitidas por los funcionarios universitarios involucrados en esta posible infracción ni de la valoración ética y jurídica de este comportamiento, respecto del cual hay un juez natural institucionalmente previsto en el ordenamiento jurídico colombiano para determinar su (i)licitud jurídica. Voy a ocuparme sí de la valoración ética de la asesoría que produjo el concepto jurídico que, ex ante y ex post, acompañó desde la Dirección Jurídica de la Universidad la emisión de dichas respuestas y la realización del acto en mención. 

Según la Dirección en comento, la conducta en cuestión no constituye infracción alguna al régimen constitucional de inhabilidades e incompatibilidades vigente, dado que el Estatuto de Contratación de la Universidad no establece ninguna inhabilidad e incompatibilidad en dicho sentido¹ . En mi opinión, que quizás no es insular, este concepto, desde el punto de vista jurídico, desdeña el valor de la Constitución como “norma de normas”² , a cuya gramática deben adecuarse todos los actos jurídicos infraconstitucionales, generales y particulares, incluyendo los universitarios, por supuesto. 

Dicho desdén por el texto constitucional puede ser valorado como un error o como un acto deliberado que, según lo que se probare en el marco de una actuación administrativa o judicial, podría ser sancionado como una conducta ilícita dolosa o culposa, tanto desde el punto de vista disciplinario³  como penal.⁴  

 Con todo y su singular y polémico contenido jurídico, de este concepto me interesa recabar su trasfondo ético. Asesorar la adecuada toma de decisiones jurídicas implica para los abogados privilegiar el derecho sobre las voluntades e intereses de quienes tienen la potestad (en todo caso jurídicamente regulada y limitada) de tomar esas decisiones. En otras palabras, en un Estado constitucional el derecho y la ética fijan límites a la política, de modo que relativizar el valor de los argumentos jurídicos para su instrumentalización política es algo moralmente incorrecto como comportamiento profesional. 

¿Cómo explicar que en lugar de construir un argumento “jurídico” que muy probablemente implicaba desdeñar el valor jurídico y moral de la Constitución, la Dirección Jurídica de la Universidad de Antioquia emitiera un concepto ex ante (encaminado a la evitación del riesgo jurídico de incurrir en un ilícito constitucional) que dijera, como correspondía, que el nombramiento por el Rector (titular o encargado) de un pariente en primer grado de consanguinidad de un miembro del Consejo Superior vulneraba el régimen constitucional de inhabilidades e incompatibilidades para su acreditación como candidato y su eventual posesión en la Rectoría? 

Hasta ese momento no es descartable que esta situación pueda ser valorada como un error (éticamente relevante) de la asesoría. Pero concurre con el ámbito de la equivocación la pregunta de si se trató de una acción deliberada cuando ex post, ante la argumentación racional proveniente de diferentes sectores de universitarios y de la sociedad, que con buenas razones cuestionaban tanto el concepto como la decisión de acreditar al candidato posiblemente inhabilitado, la Dirección Jurídica se empecina en sostener su concepto para tratar de soportar una decisión jurídica de dudosa e incluso espuria constitucionalidad.

Como profesor de derecho uno encuentra recurrentes motivos de pesimismo y desencanto cuando advierte la dependencia de la consolidación del Estado constitucional de derecho, como proyecto de civilidad, del compromiso moral de los abogados con el reconocimiento del derecho como un referente para la convivencia social y para la administración pública. Valdría la pena que esta situación que se acaba de presentar a raíz de una asesoría jurídica cuestionable tanto desde lo jurídico como desde lo ético, generara reflexiones profundas y estructurales en la Universidad de Antioquia acerca de la moralidad de unas prácticas de asesoría jurídica que, basadas explícita o implícitamente en una concepción autista de la autonomía universitaria⁵ , promueven, históricamente⁶ , decisiones jurídicas universitarias contraconstitucionales, en detrimento del Estado constitucional de derecho. 

Qué paradoja la de una Universidad y una sociedad en la que la negación del derecho proviene de los propios abogados encargados de su re-conocimiento. Precisamente, es ante este tipo de comportamientos individuales y colectivos del ejercicio de la profesión, concretamente de la de asesoría jurídica institucional, que vienen a la memoria adagios denotativos de su desvaloración ético-social, como el que se escucha de padres a hijos en las ceremonias de graduación cuando estos reciben sus títulos de abogados (irónicamente, después de haber prestado juramento de que van a cumplir con la Constitución y la Ley): “Mijo(a), meta las patas… PERO NO LAS MANOS”. 
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¹ http://www.elmundo.com/noticia/La-UdeA-se-defiende-de-presunta-violacion-a-regimen-de-inhabilidades-/366495

²  Cfr. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA: “ARTICULO 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.” (negrillas agregadas). 

³ Cfr. CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO. “Ley 734 de 2002. Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.”

⁴ Cfr. CÓDIGO PENAL COLOMBIANO “Ley 599 de 2000. Artículo 413. Prevaricato por acción (modificado por el artículo 33, Ley 1474 de 2011). El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.” (Negrillas añadidas).

⁵ Cfr. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA: “Artículo 69. Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.” (Negrillas añadidas).

⁶ Cfr. “Revisión y actualización de la normativa universitaria”, proyecto realizado por la Secretaría General y la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, Medellín, 2012-2013.