Opinión

Las palabras para describir las funciones que suele cumplir el ejercicio del poder estatal de castigar en un contexto social suelen ser selectividad y desigualdad; esto significa que su uso recrudece las relaciones de inequidad imperantes en la sociedad. Por ello, se plantea que en contextos de extrema inequidad o de injusticia social, el uso del instrumento penal tiene serias dificultades para ser legítimo porque este a la postre es usado para gobernar la exclusión social, sin que las voces de las personas más marginadas de los modos de apropiación económica y social, quienes suelen sufrir las leyes penales, se incluyan en el debate democrático en el que se crean esas mismas leyes (Gagarella, 2008).

La selección de lo criminalizado arranca desde el momento en que en el Congreso se discute si un determinado comportamiento debe ser reprimido.  Puede culminar con un sujeto capturado, condenado y/o encarcelado, aunque no necesariamente. Sin embargo, aunque la sola creación de un delito no asegure una condena, ese solo acto ya puede cumplir unos efectos contundentes (Zaffaroni, 2000) en la vida de las personas y, según el caso que ahora nos convoca, en la suerte de importantes movimientos sociales que protestan contra situaciones de extrema inequidad. Estos efectos se producen porque la existencia de delitos como, por ejemplo, el de obstrucción a vías públicas que afectan el orden público (Artículo 353A Código Penal) o la perturbación de transporte público (Artículo 353 Código penal), entre otros, dan cobertura a la intervención, en nombre de la seguridad, de las agencias represivas del Estado, ESMAD, Policía Nacional y hasta las Fuerzas Militares, para reprimir, violentar y estigmatizar a los y los manifestantes.  

En una noticia del 23 de agosto de 2013 se informaba que 45.525 personas eran investigadas en el país por tres delitos: obstrucción a vías públicas, perturbación al servicio del transporte público y agresiones a servidores públicos.  No obstante, la cifra de investigaciones, también se reporta que el número de las personas con medida de aseguramiento por estos delitos es ínfimo y que no hay ninguna condena para esa fecha. (https://caracol.com.co/radio/2013/08/23/judicial/1377268980_956761.html).

Esta noticia se produjo justamente cuando el país se encontraba en medio de las protestas del paro agrario del 2013, año en el que se vivieron momentos de intensa movilización social en el país y en el que también aparece el repertorio del derecho para darle forma jurídica de legalidad a la intensa violencia estatal desplegada para reprimir la protesta social, como lo describe y analiza el CINEP (2014). Si miramos la violencia estatal del 2013 y la que ahora estamos sufriendo o presenciando, nos damos cuenta que sin necesidad de condenas, o de encarcelamientos prolongados, el poder estatal de castigar cumple unas funciones evidentes: criminalizar la protesta social para lograr intimidar, desactivar y menoscabar los movimientos sociales que rechazan las situaciones de injusticia social.

Desde su creación el artículo 44 de la Ley 1453 de 2011, que reformó el Código Penal para incorporar el delito de obstrucción a vías públicas, causó gran recelo debido a su limitado debate democrático. Como señaló Vásquez (2015), cuando el proyecto de Ley de seguridad ciudadana fue presentado en 2010 no estaba incluido este delito, el cual sólo apareció en el tercer debate en la Cámara de Representantes el 15 de marzo de 2011 en un contexto social y económico enmarcado por el paro de camioneros que se desarrollaba por la misma época.

Este dato profundiza el déficit de legitimidad democrática de una disposición con la que se narran ante la opinión pública las protestas sociales junto a un repertorio de estigmatización que las declara criminales y que, además, como ya advertimos, le da cobertura legal a una intervención abusiva de la fuerza represiva estatal. 

No sólo los académicos (Galindo, 2016; Arias, Londoño y Galindo, 2017, etc.) han cuestionado el empleo de estos delitos para ese fin de criminalizar la protesta en Colombia.  Antes, también fue objeto de debate dentro del proceso constitucional en el que se evaluó y se declaró su constitucionalidad.  

La Corte Constitucional en la Sentencia C-742 de 2012 declaró la constitucionalidad del tipo penal de obstrucción de vías públicas que afecten el orden público, argumentando que aun con las imprecisiones que pueden surgir de su lectura, con métodos jurídicos aceptables en un contexto apropiado, se obtiene una norma precisa y clara. Además, aduce que con esta disposición no hay violación al derecho fundamental a la protesta porque lo que se criminaliza son los medios ilícitos para su ejercicio. El entonces magistrado Jorge Iván Palacio, salva su voto porque la decisión de la Corte representa, grandes perjuicios y retrocesos jurídicos en materia constitucional, además de políticos y sociales para un Estado social de Derecho que predica el ejercicio de una democracia pluralista y participativa. Además de la arbitrariedad con la que se puede decidir en los casos concretos qué es un medio ilícito, lo cual deja en una situación de vulnerabilidad un derecho tan cercano al principio democrático como es la libertad de expresión.

En todo caso, la posición mayoritaria de la Corte Constitucional en la Sentencia C-742 de 2012 no concedió una licencia para declarar que es ilícita toda movilización sin autorización o que todas las acciones que perturben el transporte público o las vías, son susceptibles de declararse relevantes para el derecho penal. Tanto para la obstrucción a vías públicas como para la perturbación del transporte público, se exigen acciones que expresen una violencia superlativa. En una línea similar, la Corte Suprema de Justicia, en sede de tutela, en la Sentencia STC-7641 de 2020, se pronuncia sobre las afectaciones a los derechos fundamentales de la libertad de expresión que se produjeron por el abuso de la fuerza estatal en la movilización social nacional que se dio en el 2019. 

En esta Sentencia es explícito el reconocimiento de la protesta social como una manifestación legítima de la ciudadanía en torno a situaciones de injusticia social, aunque esta sea disruptiva, perturbadora, incomoda y no convencional. Por tanto, la protesta social, aunque sea sin permiso de la autoridad, no es una carta en blanco para que esa misma autoridad contra la que se sale a protestar, la declare criminal.

Lo que sí afecta nuestra democracia son los esfuerzos por instalar el discurso de que sólo es protesta pacífica la que se realiza con permiso de la autoridad.  Nuestra democracia, requiere, para lograr que en el debate democrático se refleje la voz de las personas excluidas en la deliberación propia de la democrática representativa, el ejercicio pleno de unas ciudadanías reflexivas, autónomas y comprometidas con los reclamos ante la desigualdad y la injusticia social expresadas de diversos modos en la movilización social.

Los sacrificios que se hacen en nombre del orden público y la seguridad no son sólo para la democracia o la libertad de expresión; también renunciamos a las cautelas para evitar que esa brutalidad estatal nos alcance, cegando nuestras vidas, nuestra salud, nuestra comodidad. Este no es el modo de proceder de una sociedad que comprende que la existencia de un poder estatal sin un control suficiente y eficaz, a la larga nos sacrifica a todos.
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Fuentes citadas

Arias Holguín, D.P. Galindo Delgado G., Londoño Berrio, H. “A propósito de las funciones simbólicas del sistema penal en tiempos de globalización neoliberal”, en María Rocío Bedoya Bedoya (Ed.), Marmato, Marmato: disputa por el oro y el territorio, Bogotá, Ediciones Desde Abajo y Universidad de Antioquia, 2017.

CINEP (2014) Informe Especial CINEP/ Programa por la Paz. Luchas sociales en Colombia 2013. 

Galindo Delgado G. (2017). Derecho penal y Sur Global: la obstrucción a vías públicas (Art. 353A Código Penal) como ejemplo. Estudios De Derecho, 74(163), 47-74. https://doi.org/10.17533/udea.esde.v74n163a03

Gargarella. R. De la Justicia Penal a la Justicia Social (Parte I), Material de lectura del Seminario de Teoría Constitucional y Filosofía Política. Borrador para discusión. http://www.seminariogargarella.blogspot.com, (2008).

Prensa: “En Colombia nadie ha sido condenado por bloqueo de vías”. noticia del  23 de agosto de 2013, Caracol Radio. (https://caracol.com.co/radio/2013/08/23/judicial/1377268980_956761.html).

Vásquez, F (2015). El delito “Obstrucción a vías públicas que afecten el orden público”: una prueba de exceso en el ámbito de criminalización primaria. [Tesis de Maestría]. Universidad Nacional de Colombia.

Notas:

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