Es preciso en este momento plantear la pregunta filosófica y jurídica sobre el estatus de la teoría del castigo que contiene el Acuerdo sobre Víctimas del Conflicto (AV). Human Rights Watch y el expresidente Uribe afirman que la Jurisdicción Especial para la Paz, contenida en el AV, es la expresión de una política de impunidad basada en una concepción muy débil del castigo.
Para el expresidente Uribe, esto se debe corregir desarrollando otra visión de justicia transicional y así ha propuesto una concepción del castigo basada en el retributivismo que garantice que los guerrilleros que cometieron crímenes atroces reciban lo que se merecen.
La teoría retributiva del castigo declara que si una persona debe ser castigada, esto debe decidirse por referencia solamente a las ofensas legales cometidas por ella. El castigo no debe tener un grado mayor ni menor al proporcional a la naturaleza del delito y a la culpabilidad del delincuente.
Kant piensa que el castigo es justo porque es merecido a través de la ofensa. Hegel dice que el castigo es el restablecimiento del derecho, que el criminal ha destruido. Debemos castigar, escribe Honderich, porque en el sufrimiento del culpable hay un bien intrínseco. Ahsworth señala que el propósito del castigo es restaurar el equilibrio que el delito rompió.
Hobbes consideró errónea esta posición del retributivismo. Escribió en El Leviatán, que este conduce a la venganza y afirmó que es necesario superar esta doctrina en el derecho penal porque si se sostiene una equivalencia entre el mal causado y el mal que se causa con la pena, se ocasionará la guerra y la sociedad volverá al estado de guerra de todos contra todos. Para Hobbes, es fundamental considerar el castigo en el marco de la utilidad general y las consecuencias que pueda producir hacia el futuro. El castigo debe servir para mejorar al autor, para educarlo, que comprenda su error, se arrepienta y pida perdón.
El consecuencialismo y otras teorías contemporáneas del castigo abandonan algunos presupuestos retributivos. Consideran, sin embargo, que el castigo es la principal forma de tratar el delito, pero lo ven como un proceso socializador de la pena y no como simple control coercitivo. Para Braithwaite, es más efectivo el control social moralizante que se consigue mediante la secuencia: “sentir vergüenza, sentir perdón y arrepentirse, que el control social punitivo”. En el mismo sentido, Pettit aboga por una variedad socializadora de la pena y cuestiona la institución coercitiva y punitiva. Estos autores trabajan en defensa de la justicia restaurativa, que busca antes que todo, que se repare el daño social causado antes que imponer un castigo sobre el victimario.
La justicia restaurativa, como está planteada en el AV, incluye el castigo bajo unas condiciones, pero lo enmarca en la reparación del daño social causado por la violencia. Colombia, que está en un proceso de transición hacia la paz, debe reconstruir una comunidad jurídica y también una comunidad moral que ha sido destruida después de muchos años de violencia. Castigar sí, pero priorizando la justicia restaurativa.
Este texto fue publicado en el periódico El Colombiano, martes 2 de agosto de 2016
