Opinión

Sujetos irrecuperables.  Esta es la idea con la que se etiqueta a quienes profieren violencias contra las niñas y los niños, especialmente, las sexuales (Ievins, 2017). El diseño de un ejercicio del poder punitivo apalancado en esta idea los declara personas sin derechos.  La instalación de tal discurso punitivo rindió sus frutos. Justo en la víspera de los 30 años de la Constitución Política de Colombia, se aprobó el Acto Legislativo 1 de 2020 que reforma el artículo 34 de la Carta constitucional para hacer posible la imposición de la pena de prisión perpetua revisable (a los 25 años) para los delitos de acceso carnal y el homicidio cuando recaigan sobre niños, niñas y adolescentes; y este año fue expedida la Ley 2098 de 2021 que reforma el Código penal y el Código de procedimiento penal para incorporarla.

En audiencia pública del 1º de junio de 2020 ante el Senado, y en la ponencia derrotada en la que se solicita el archivo de tal iniciativa, se expusieron razones para demostrar la inconveniencia de la reforma constitucional. Por un lado, se adujo que eliminar la prohibición de prisión perpetua sustituía la Constitución.  Esta, junto a la prohibición de pena de muerte (Art. 11) y la de tratos crueles, inhumanos y degradantes (Art. 12), bloquean constitucionalmente la posibilidad de penas incapacitantes y reclaman en su lugar la búsqueda de fines preventivos generales y de resocialización.  Junto a estas, el reconocimiento de la dignidad humana como irrenunciable hace inconstitucional este tipo de penas.  Por otra parte, se sustentó que esta pena era ineficaz para la protección de las niñas, los niños y adolescentes en Colombia (Gaceta # 279 del Congreso, 2020).

Penas crueles. En la audiencia pública ante el Senado se citó un dictamen de constitucionalidad sobre la prisión perpetua revisable para España.  En este se plantea que la prisión permanente es una pena corporal porque “menoscaba psíquica y físicamente al reo”.  El desconocimiento de cuándo cesará la pena genera unos padecimientos psicológicos inconmensurables, los cuales fueron calificados como una verdadera mutilación psíquica, se trata de una pena cruel (Lascuraín y otros, 2016).  Su revisión, pasados 25 años, no reduce su crueldad porque esto no hace desaparecer la incertidumbre en torno a la finalización del castigo.

Además, la expedición de la Ley 2098 del 2021 que la regula, establece en el artículo 6 que si pasados los 25 años, el equipo psicosocial conceptúa favorablemente la revisión de la pena perpetua, se debe continuar sufriendo la privación de la libertad hasta los 50 o 60 años de prisión. Es incontrovertible el sacrificio del fin resocializador; aunque esta es la tendencia colombiana desde hace ya varias décadas, como ha quedado registrado en la jurisprudencia constitucional que declara desde 1998 que en las prisiones colombianas no se vive “libre de humillaciones” (Sentencias T- 153 de 1998, Sentencia T- 388 de 2013 y T-762 de 2015).  En esta jurisprudencia hay evidencia de la gran capacidad desocializadora que tienen los establecimientos carcelarios en nuestro país, sin que tales datos hayan servido para imponer límites contundentes al encarcelamiento masivo que ha producido la política criminal colombiana.

Infancias pérdidas. ¿Cuál es la mejor política de protección de la infancia en Colombia? Esta debería ser la pregunta central de cualquier política pública, incluyendo la política penal.  Tanto en la audiencia pública ante el Senado como en la ponencia que solicitó el archivo de la reforma, se planteó que las propuestas punitivas son muy costosas para el Estado constitucional de derecho y están lejos de ser eficaces.  La ineficacia de un derecho penal drástico, que en la práctica busca desechar a los infractores de estos comportamientos, le da la espalda a la evidencia empírica de que la mayoría de conflictos de esta índole se viven en el círculo familiar o cercano, donde la decisión de denunciar, a un ser que no deja de ser querido a pesar del daño causado, es un verdadero dilema; además de las dificultades, en muchos casos, para afirmar sin lugar a dudas su responsabilidad. A esto puede añadirse que la posible dependencia económica de la familia respecto al autor o autora es un aspecto que puede aumentar la vulnerabilidad de niñas, niños y adolescentes en Colombia.  La pobreza es calificada como un aspecto que acentúa la vulnerabilidad (Gaceta n° 279, 2020, CNMH, 2017).

El Centro de Memoria Histórica se refiere a algunas de tales condiciones como favorecedoras del uso de la violencia sexual por parte de todos los actores que participaron en el conflicto armado colombiano.  En el informe La guerra inscrita en el cuerpo, una de sus principales conclusiones es que las masculinidades y feminidades fraguadas en la guerra fueron posibles porque “las dinámicas del conflicto armado se han sostenido sobre una estructura de género desigual y jerárquica que es refrendada por la violencia sexual y que marca una relación asimétrica entre los actores armados y la población.” (CNMH, 2017).

En la Gaceta del Congreso (n° 279, 2020) hay una descripción detallada de las cifras de impunidad que parecen corroborar la ineficacia de una vía punitiva que suponga la destrucción de los infractores de esta clase de conductas.  A ello se suman los riesgos de revictimización de niñas, niños y adolescentes posiblemente abusados, en el marco de un proceso penal que, además, se ha diseñado sin las cautelas necesarias para eludir el error judicial de condenar a un sujeto sospechoso pero inocente.

Este tema nos avoca a reflexionar sobre la complejidad del comportamiento humano.  Y brilla por su ausencia, en la confección de estos instrumentos punitivos, el análisis de los hallazgos científicos acerca de los determinantes de tales comportamientos y su impacto en la responsabilidad penal.  Esto es, dado que se considera que estas tendencias sexuales podrían constituir una parafilia que en ocasiones se acompaña de otros trastornos o enfermedad mental, podría verificarse, en el autor o autora, un menor control de los impulsos o de la voluntad para comportarse en una dirección diversa de la realización del ilícito penal (Navarro, 2020, Amaya y Hernández, 2018). 

Lo anterior no significa que se afirme que se está ante sujetos irrecuperables. Justamente, en las discusiones que se han desarrollado en el ámbito de la psicología se plantea que, a través de diversas técnicas, entre ellas las cognitivo conductuales, se puede prevenir que las personas que sienten esta clase de deseo sexual realicen un acto dañino y también se pueden reducir las tasas de reincidencia (Amaya y Hernández, 2018, Navarro, 2020).

Teniendo en cuenta que la intervención penal dificulta los procesos de reparación en estos casos (Gaceta, n° 279, 2020), no se puede soslayar el análisis de la justicia restaurativa, que, con las debidas cautelas, podría ser un mecanismo para afrontar (Cepeda, 2016) un conflicto que, al vivenciarse de manera predominante en el círculo familiar y personal, se desarrolla en medio de una gran cifra negra de criminalidad.

Hay un afán por refrendar al castigo como la solución a muchos de los problemas de nuestra sociedad, sin considerar la gran capacidad que tiene el ejercicio del poder de castigar de empeorar, no sólo la vida de los infractores y de sus familias, sino también la de las víctimas.  Estamos a la espera del pronunciamiento de la Corte Constitucional que declare que el Acto Legislativo 1 de 2020 sustituye la Constitución. También con la expectativa de unas políticas de protección de la infancia integrales que se enfoquen en la deconstrucción de todas las condiciones de vulnerabilidad que, en este país, rodea la vida en los primeros años.
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Fuentes citadas

Amaya Nassar, S. y Hernández Cabiedes, S. “Proyecto Dunkelfeld en Colombia. Viabilidad teórica”, Revista iberoamericana de psicología, nº 11, 2018,

Centro Nacional de Memoria Histórica La guerra inscrita en el cuerpo. Informe nacional de violencia sexual en el conflicto armado, CNMH, Bogotá, 2017, pp. 15 y ss., pp. 252 y ss.

Gaceta del Congreso, n° 279. Informe de ponencia negativa para primer debate al proyecto de acto legislativo número 21 de 2019 senado, 001 de 2019 cámara, acumulado con el proyecto de acto legislativo número 047 de 2019 cámara, por medio de cual se modifica el artículo 34 de la Constitución Política, suprimiendo la prohibición de la pena de prisión perpetua y estableciendo la prisión perpetua revisable - segunda vuelta, 4 de junio 2020.

Ievins, A.M.A.N. Adaptation, Moral Community and Power in a Prison for Men Convicted of Sex Offences, Dissertation Submitted for the Degree of Doctor of Philosophy, August 2017. Institute of Criminology. University of Cambridge. Supervised by Dr Ben Crewe, https://www.repository.cam.ac.uk/handle/1810/275211.

Lascuraín Sánchez, J.A.; Pérez Manzano, M.; Alcácer Guirao, R.; Arroyo Zapatero, L.; de León Villalba, J.; Martínez Garay, L., “Dictamen sobre la constitucionalidad de la prisión permanente revisable” en AA.VV.  CONTRA la cadena perpetua, Luis Arroyo Zapatero, Juan Antonio Lascuraín Sánchez, Mercedes Pérez Manzano (Edit.), Cristina Rodríguez Yagüe (Coord.). Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2016.

Navarro, L.  La pedofilia y sus repercusiones en la responsabilidad penal. Facultad De Ciencias Humanas y Sociales, Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 2020. https://repositorio.comillas.edu/xmlui/bitstream/handle/11531/38413/La%20pedofilia%20y%20sus%20repercusiones%20en%20la%20responsabilidad%20penal%20%20Navarro%20Pecci%2C%20Laura.pdf?sequence=1&isAllowed=n

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